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洽洽丨 中法评 马驰:作为“小工”,法理学为法律知识扫除垃圾-中国法律评论

丨 中法评 马驰:作为“小工”,法理学为法律知识扫除垃圾-中国法律评论

最近十几年来,法学正在精致化的道路上大步前进,开始逐渐摆脱了"法学幼稚病”的严重指责。由于主要的部门法学——公法学、私法学和刑法学,在这个精致化的道路上成就斐然,它们开始占据(其实也应该占据)法学研究的中心地位,并因此对外寻找到坚强捍卫法学自足性或独立性的根据,对内则向其他尚未教义化的法学分支学科提出了"应当教义化”的规范性要求。由于不具备相应的实在法体系,很难被教义化的法理学,就面临着学科整体性的巨大危机。
《中国法律评论》2018年第3期专论栏目“法理学应对危机的方式”,由陈景辉老师主持,特邀雷磊、郑玉双、刘红臻、翟小波、马驰分别以三种不同的方式回应了这种危机。必须承认,或许还有其他可能的讨论方向。但是任何的方向,都需要同时反省部门法学的性质和法理学的属性;即使存在不同的看法,但是这个讨论本身,就意味着法学的精致化以及法学某种程度的自足性。

马驰
天津商业大学法学院副教授
本文原题为《作为概念理论的法理学及其实践意义》,首发于《中国法律评论》2018年第3期思想栏目(第126—138页),原文17000余字,为阅读方便,略去脚注,如需引用,请点此购刊加护亚依,参阅原文。

导言
关于法理学的“有用性”或实践意义(practical significance),历来存在两种截然相反的观点。在许多法理学的初学者和一些部门法学者看来,法理学所热衷的问题(如法律是什么)与法律实践,特别是具体的个案裁判距离甚远,基本没有什么实践意义。
由于在很多人看来,理论的有用性或实践意义是这种理论价值的必要前提,上述论调很容易转化为某种怀疑论:由于缺乏实践意义,法理学本身的存在价值是令人生疑的。
另一种观点主要来自法理学内部,即认为法理学知识缺乏实践意义的观点是错误的,法理学知识具有较为明显的实践意义,和其他法律知识一样,也在某种意义上可以指导法律实践。
在我看来,通过否认法理学的实践意义,进而否认法理学自身的价值,这一观点并不值得特别重视。想想数学、天文学中那些无用”的知识就可以知道,理论存在的价值并非仅仅依赖其实践意义。主张无用的知识必定是无价值的,证成这一立场应该并不十分容易。
但是,法理学究竟有什么样的实践意义,的确是一个值得讨论的问题。在这篇论文中,我力图证明那种认为法理学具有明显实践意义的观点似乎过于简单和乐观,法理学与法律实践之间的关系在整体上应当是松散而间接的,即便它能够影响到法律实践,这种影响的发挥机理也比我们想象的要复杂得多。
人们通常会认为,知识的实践意义是指它对人们行动的指导作用,如果某种知识可以很好地指导我的行动,它大概具有实践意义。这种说法既不精确,也非常具有误导性。因此在进入到正题之前,我先要对所谓实践意义”这一说法做出澄清,防止对后文的论述产生某些不必要的误解。
首先,按照西方自亚里士多德、康德以来的学术传统,不应当将实践宽泛地与行动联系起来(除非对行动做出特别的界定)。实际上,实践仅涉及那些人们带有规范意涵的行动,例如我应不应该多读书,这是一个实践问题,而我应该如何操作我的电脑则并非实践问题。
其次,实践意义是知识对实践的影响力,这种影响力不仅指正面影响”。“年轻人应当多读书,作为一种知识,自然会对我产生“正面影响(假设多读书这件事情是有价值的话),但读书无用论大概也有实践意义,尽管在很多人看来,这种影响力是负面的。在这个意义上,实践意义的有无具有描述性的品格,人们无须再借助某种实质判断,就可以确定。
再次,第二点不能被误解为,实践意义是一种“事实上”或具体的影响力。我所理解的实践意义,是知识抛开其特定情形中的抽象实践意义,而不是其在特定情形中具体的实践意义。
如果有人认为,年轻人应当多读书”这句话是否具备实践意义,取决于这句话的特定听众是否“听得进这句话,那么他此时就是在主张具体的实践意义。而按照我在本文中对抽象意义的理解金饶山,“年轻人应当多读书一定具有实践意义,因为它的内容直接指向某种实践活动;而这本书有589页没有实践意义,尽管不能排除此种情况的发生:有听众在听到了该书的页数后,产生了畏难情绪进而放弃了阅读该书的计划。
之所以要强调所谓的抽象实践意义,是因为本文要讨论的是法理学知识基于自身的性质是否具有实践意义的问题,而不是法理学在特定情形中(如在当代中国)会发挥何种实际影响力的事实问题一一尽管这种事实问题本身并非不重要。
最后,讨论法律知识或法理学的实践意义,自然主要是指其针对法律实践的影响力,不可能将所有和法律有关的实践都考虑进去。这里,“法律实践与和法律有关的实践应当被区分开来。典型的法律实践应当是司法活动中的法律推理,当然有时也可以包括同样涉及法律推理的立法活动或行政行为。但不应将所有涉及法律的实践均视为法律实践,例如公民的守法活动或政府虽涉及法律但政策意味较浓的社会治理活动。
三种类型的法律知识
在目前中国的学术语境中,讨论法理学的实践意义是一件非常困难的工作。一个明显的原因在于,法理学内外对于什么是法理学这一前提问题难有定论。从逻辑上来说,只有明确了什么是法理学,才好继续深究其实践意义。同理,任何声称已经确认法理学某些价值的研究必定也包含了对法理学自身内容和性质的界定。但正如“什么是哲学本身也是一个哲学问题那样,什么是法理学同样也是个令人挠头的法理学问题。
在这篇论文中,我将法理学视为某种概念理论。很难在较短的篇幅内,彻底论证法理学仅仅是概念理论。我只希望证明,法理学必定包含概念理论,而这种理论最能体现法理学所具有的、其他理论和学科不可取代的独特性。
再退一步说,由于本文的重点在于讨论作为概念理论的法理学的实践意义,因此我只需证明,的确存在某种有关法律的概念理论,至于它是否就是法理学的全部,其实并不影响我对其实践意义的进一步探索。
在这个意义上,我并不想争夺“法理学”命名权,而只是希望说明有关法律的概念理论的性质和意义。
(一)规范理论与经验理论
在现代学术研究中,经验理论和规范理论是有关人类知识的一对重要区分。经验理论主要采取描述的方法洽洽,将客观现象的性质和特征用描述性语言呈现出来,特别需要使用归纳法来体现不同客观现象之间的因果关系。根据其观察对象是单纯的自然现象还是由人类活动构成的社会现象,经验理论又可区分为自然科学和社会科学。物理学是前者的代表,经济学、社会学是后者的代表。与关注“是”的经验理论不同,规范理论关心“应当”。
由于自然对象缺乏自由意志或自由行动的能力,规范理论通常只限于人的行动,即关注人应该如何行动,何种行动是有价值的、正确的。在不添加其他条件的情况下,可以根据行动的主体是个人还是人类群体(社会或国家),将伦理学和政治学视为规范理论中的重要分类。
无论经验的方法还是规范的方法在法律领域中均有所体现。
法律知识(有关法律的知识,并非法学)因此可以区分出经验的法律知识和规范的法律知识。毫无疑问,规范的法律知识占据了一个比较明显的位置。原因在于,法律本身是对人们行为的规范或要求,关注人们应当如何行动。
具体来说,法律知识中最具代表性的知识,或可称为法学的知识,主要解决如下问题:依据法律,人们应当如何行动。由于法学对人们如何行动的探究离不开法律这一前提,法学带有明显的教义学(dogmatic)特征。
法教义学(Rechtsdogmatik)的说法虽然来自德国,但却比较准确地体现了这类法律知识的特点:对于法教义学来说,存在实在法或法秩序的限制,研究者不能随意地跳跃至外在于法秩序的立场,对法秩序持彻底批评的态度。这些既定的实在法或法秩序,显然构成了研究者通常不能逾越的“教义”或“信条”。
此外,英美传统中的法律推理(legal reasoning)的说法与法教义学异曲同工,即依据已有的法律,推理出相关的判决。在这个意义上,以法教义或法秩序为前提的法律推理,大致构成了法律实践活动的主要内容。当然,法律领域中规范的方法不仅仅限于法学或法教义学。
在很多情况下,法律虽然存在,却需要跳出法秩序,在更为一般的意义上进行规范判断。比较典型的情况是立法活动。立法是现代法律制度的重要来源,当立法机关创设法律时,虽然要以已存法律制度的授权为前提,其内容却不能是对已存法律的再现,否则立法的必要性也就不存在了。
换句话说,立法者必须要在法律之外寻找立法依据,在这个过程中,问题便不再是“依据法律,人们应当如何行动”,而只是“人们应当如何行动”。由此,立法学只能是伦理学或政治学的一部分。另一种比较复杂的情况是,司法审判等法律适用的活动不满于“依法裁判”,需要通过超越实在法立场来理解实在法的真实要求,或是直接借助实在法之外的伦理学或政治学对个案做出判断。
此时,法教义学与相关的伦理学、政治学相互混杂,但其中的规范方法依然是主线,“人们应当如何行动”的基本问题没有发生变化。
法律是人类社会中的重要现象,采取经验的方法,对法律现象进行社会科学意义上的研究,既是可能的,也是必要的。目前学界盛行的法律经济学、法律社会学等研究,是经验方法在法律领域的重要体现。
例如,将立法的内容、判决的内容、相关公职人员的涉法行为、普通公民的涉法行为等现象视为法律现象的情况下,法律社会学研究可以断定某个法律现象产生的社会原因,同时探究它产生的实际效果。法律经济学可以将法律制度视为影响人们行为的制度因素,使用经济学的方法测算其如何才能导致效率的最大化。
在上述列举的理论中,是否包含了法理学?比较容易排除的是法教义学齐御风。法教义学知识通常会因为不同的法律部门而具化为不同的部门法学,民法学、刑法学这些典型的部门法学当然不是法理学。而上述理论中除法教义学之外的其他理论,无论是规范理论还是经验理论,在当下中国法学的语境中,似乎都属于法理学,例如所谓立法学、法伦理或法政治学、司法裁判方法论、法社会学、法经济学等。
我认为,产生这种观感的主要原因在于,人们将法律部门作为区分法律知识最重要的标准,如果某种法律知识超越了不同的部门法学,显然不能被视为某种部门法学,而只能将之视为法理学的组成部分。
由此,法理学实际上承担着法律知识中的“兜底学科”或“剩余学科”的职能。
“兜底学科”的说法或多或少解释了中国目前法理学研究中理论类型多元乃至细碎的现实。但无论如何,这并非法理学的理想定位。主要原因有三点:
(1)任何学科都无法在缺失自身独特的问题意识、立场和方法的情况下,仅仅以“他人不研究”为标准,成就自身的独立地位。
(2)如果说法理学作为兜底学科,既包含有经验理论,又包含有规范理论,则其内部差异与分歧巨大,除了以法律为研究对象之外,其他共性太少,不具备统一学科的性质。
(3)诸如立法学、法伦理或法政治学、法社会学、法经济学等研究,与作为其母学科的伦理学、政治学、社会学、经济学更为接近,基本可以视为运用其母学科的方法针对法律现象所做的解析。
例如,法律作为社会现象,当然进入了社会学的研究视野,法律社会学完全可以被视为社会学的组成部分。又如,公民是否具有守法义务的问题虽然属于有关法律的规范问题,但该问题与政治学中的政治义务的证成问题没有实质区别一一因为遵守来自政治权威的法律是服从政治权威的义务的最重要的体现。将这些研究统称为法理学,既没有必要,也似乎言不达意。
因此我倾向于认为,无论是经验的法律知识还是规范的法律知识,它们在知识属性上不具有独立性,并非法理学的主要组成部分。
(二)概念理论
其实,在经验理论和概念理论之外,还存在一种依照概念分析方法(conceptual analysis)产生的概念理论,可以成为我们理解法理学独特性的重要线索。在近代哲学中,康德(Kant)因回应休谟(Hume)的怀疑论而对先天综合判断的证立让综合与分析的区分名扬天下。
康德是从命题中主词与谓词的关系来区分综合判断和分析判断的,按照他的理解,如果谓词B完全外在于主词A,则此命题属于综合判断;相反,如果谓词B完全隐藏或包含在主词A的概念中,或者说主词与谓词具有同一性,则此命题属于分析判断。
在分析判断中,由于并不需要任何经验证据就可以进行,这表明对象(概念)自身已经包含了获得分析判断的一切条件,因此分析判断均为先验(transcendental)或先天的(prior)的。康德认为,正是这种不依赖经验的先天性,保证了分析命题的必然性(necessary)。
在现代哲学讨论中,最能体现分析理论的当属概念理论。概念理论在特质上既非描述理论,也非规范理论,而是它们的前提,或元理论(meta-theory)。描述理论是对对象性质和因果关系的描述,规范理论是对主体应当如何行动的规定,而其论断之所以有意义,必定以其使用概念的意义为前提。
假如有动物学家断定,“鱼类可以用鲍呼吸是其不会溺水的原因”,无论正确与否,这句话有意义的前提是,存在一类阐释什么是“鱼类”,什么是“鳃”,什么是“呼吸”的理论。同理,“成年子女应该赡养父母”同样有赖于什么算作“赡养”,什么算作“父母”等概念理论。
如果人们在作为元理论的概念层面上发生分歧,那么他们在经验理论或规范理论层面上的争议很有可能不过是“鸡同鸭讲”。
值得注意的是,不应当将概念理论与经验理论或语义理论混为一谈。概念命题不是对对象特征的描述,当我在概念意义上指出“会游泳”是鱼类的必要条件时,我的意思并不是说,对于所有鱼类来说陈佩骐,你都可以观察到它“会游泳”;而是说,我愿意将“会游泳”作为给一类动物贴上鱼类这一标签的必要条件,这完全不是对特定对象特征的描述。你不可能通过找到一只不会游泳的鱼来证明我的概念是错误的,因为我已经说了,会游泳是鱼类的必要条件,不会游泳的动物不是鱼。我不是在断定某种动物的特征,而是对我所使用的语词在做限定。
那么,这是否意味着,概念理论其实就是用来取得语词含义的语义学呢?应当说,概念的确会受到人们语言习惯的影响,但不宜将两者等同。原因在于,语言的含义基本受制于人们赋予它的意思,但这种赋予往往是模糊的,或者完全依赖其发生的语境;而概念理论却是精确的,或者至少追求精确性。
例如,假如我对“成年子女应该赡养父母”中“父母”的概念产生了疑问,语义学能够在多大程度上帮助我呢?语义学的确可以告诉我,“父母”的意义必定并非如“兄弟”,但它也不得不承认,“父母”一词在语言中具有模糊性:养父母也可以是父母;某些民间习俗中的“干爹干妈”也可以是父母。而我确认概念的目的,恰好是希望将这种模糊性排除出去。
就此,亦有学者指出,“谈论某个概念即是在谈论此概念的内容与概念使用间的联系,有理由认为,人们具备一种前语言的能力去发展概念,在人们学会相关语词的使用之前,这种概念就已经发展出来了,没有这种能力,便不可能掌握语言”。
因此,概念分析是对人们前语言直觉的反思,这种反思是将已经暗含在人们语言表达中的直觉认识更为清晰地表达出来,其过程或许离不开语言实践,但却不是对语言实践简单的总结归纳。这里,我认为前语言直觉是概念分析不可少的因素,概念知识具有某种“自明性”(truistic),它既不来自经验,也不完全取决于价值取向,笛卡尔所说的“理性的直观(觉)”是这类知识明显包含的特征。
或许我们应当将“如何确定概念”这一一般性的艰难问题交给哲学家思考,只需关注法律领域就可以了。显然,概念命题在法律领域中无处不在。法律人对诸如犯罪、违约、侵权、抢劫罪、不可抗力等法律概念非常熟悉。在特定的法律教义学或法律推理活动中,法律概念是获得正确法律命题的抓手,也是法律思维的锚定。将立法条文或司法先例等法律渊源教义化为包含大量法律专门概念的裁判规范,再在个案中判断特定的事实是否符合相应的概念或裁判规范的过程,应当是法律思维的基本样态。
由此,如果一个法官要判断其正在审理的案件是否属于抢劫罪,他必须对抢劫罪这一概念加以分析,无论其概念分析的依据是什么。类似抢劫罪这类概念,我称为法教义学概念。
法理学与概念分析之间存在何种关系?按照上文的说法,造成法理学“兜底学科”的原因很大程度上是因为此种朴素的认识:法理学是有关法律的一般(general)或整体意义上的理论,其内容不可能限于特定的部门法。正如前文所主张的那样,这并非构成法理学的充分条件。但不得不承认,将一般性视为构成法理学知识的必要条件大概不会有什么争议。
准确地说,法理学的一般性不是要将那些超出特定部门法的知识均视为自己的内容,而是主张自己的研究对象不是特定的部门法或法律现象,而是一般意义上的、与其所处的具体时空没有必然联系的“法律”—它并非英格兰的法律,也非中国的规范;既非古代的法律,也非现代的法律;既非民法,也非刑法。
在此种一般性的意义上所理解的法理学,必将包含某种有关法律的概念理论。
对此,一个最为明显的例证是,在法理学中,一个针对一般意义上的法律最为直接也最为重要的问题是:“法律是什么?”此问题显然是个概念问题。
这一概念问题不是在问某种特定的法律是什么,而是在问一般意义上的法律是什么,包含哪些必要条件。而法律概念的确定,如同确定鱼类概念那样,并不是对特定法律现象的描述,也不是对有关法律的语言实践的归纳,而是要依据某种前语言的直觉,断定有关一般意义上的法律必然包含哪些属性。这便是所谓“法律的概念”(the concept of law)。
不仅如此,对一般意义上法律的探究还体现在法理学对一般法律概念的分析和建构。这里,我们必须对法理学中一般法律概念和特定法律实践或法律部门中特殊法律概念加以区分。由于法理学的一般性,它不可能对诸如“抢劫罪”这样仅仅属于刑法领域的概念感兴趣,它所关注的是那些具有普遍性的“核心概念”(core concepts),以及将这些概念联系在一起的方式。
在现代法理学中,法律规范、法律体系、法律权威、法律义务等概念及其展开,占据了法理学概念分析中的重要地位。核心概念牵扯到法律的根本性质,对这些概念的理解,也将直接影响人们对法律现象的根本认识。由此,讲究一般性的法理学,由于重视对“法律”乃至法律领域“核心概念”的分析,与其他法律知识区别开来。这类概念可被称为一般法律概念(general legal concepts)
在不对概念理论作进一步限定的情况下,上文中至少提到了三种有关法律的概念类型,即法教义概念、一般法律概念(即核心概念)和法律概念。在下文中,我将依次对上述概念理论的实践意义加以检讨。
法教义学概念理论的实践意义
对“抢劫”之类概念的厘定,显然不属于法理学,而是部门法研究的重要内容,原因在于这类概念缺乏超越特定部门法的普遍性。因此,对其实践意义的讨论显然超出了本文的写作目的。不过,我依然愿意简要说明法教义学概念发挥实践意义的机理,以此印证另外两类专属于法理学的概念理论缺乏直接实践意义的特质。
几乎不需要论证的是,法教义学概念由于可能直接决定案件的判决,因此极具“实践意义”。一套有关“抢劫”的概念理论,决定了某个特定的案件事实或行为是否属于抢劫,因此也就决定了相关案件的规范效果。这里,相较于其他领域中的概念,法教义学概念在法律实践中发挥了独特而重要的功能。换句话说,其他领域中概念理论通常并没有法教义学概念之于法律实践那般重要。
首先举一个经验理论领域的例子:2006年,国际天文联合会对行星进行了概念界定,冥王星由于不符合该界定,不再被天文学研究视为行星。行星概念不包含冥王星,这一概念命题对冥王星的研究几乎没有影响,也不会影响到天文学其他领域的工作。
即便在伦理学或政治学等规范领域,某个行为是否应当或被允许,也并不完全取决于其中所涉及概念。
例如,养子女有赡养养父母的道德义务吗?要回答这个伦理问题,并不取决于“养父母子女关系”是否属于“父母子女关系”的概念判断。人们并不需要依赖“子女有赡养父母的道德义务,且养父母子女关系(不)是父母子女关系”,来推理出“养子女(没)有赡养养父母的道德义务”。
如果某个概念理论成功地证明,养父母子女关系不是父母子女关系,并不能必然导致养子女没有赡养养父母的道德义务,这种义务的支持者依然会主张说,“没错,养父母子女关系不是父母子女关系,但我依然认为,养子女有赡养养父母的道德义务,无论你把这种关系叫做什么”。
与伦理学或政治学规范领域相比,法教义学概念之于法律推理的实践意义便不难看清了。伦理学或政治学中的规范判断是不设前提或理想的规范理论,其所涉概念的意义在很大程度上在于澄清问题,而非影响实质判断。作为非理想的规范理论,法教义学的判断或法律推理包含有明显的局限性,“它可能只是通往某个决定,而不是通盘考虑之后得出的那个对于当下案件来说最佳的决定”。
抛开其他可能更为复杂的说法或其背后的价值考量(如法律的安定价值),可以确定的是,法教义学必须要以法律为前提,或是说法律推理必须是“依法的”。在不能将法律仅仅视为抽象而不易觉察的正义观念的情况下,来自权威的规则或制度,几乎是法律必备的表现形式。
如此一来,法教义学概念的实践意义便会显现出来。养子女有赡养养父母的法律义务吗?如果有法律规则已经规定,子女有赡养父母的法律义务尉俊东,那么上述法律问题的答案在很大程度上取决于我们有关“父母子女关系”的教义学概念。
在此意义上,由于法教义学概念是联系个案事实与法律规则或制度的纽带,它必定会直接而深刻地影响法律实践。
一般法律概念理论的实践意义
一般法律概念是指那些不局限于特定法律部门,通行于所有法律领域的一般概念。在中国法理学教研活动中,法律规则、法律原则、法律渊源、法律效力、法律关系、法律权利、法律义务、法律行为、法律部门、法律责任、法律程序等概念属于此种类型。
在现代西方法理学的讨论中,法律规范、法律体系、法律权威、法律权利、法律义务等概念被人们反复提及。一般法律概念与法教义学概念存在明显差异。法教义学概念来自对法律实践或法律渊源中重要且或出现频率较高的语汇进行的总结与归纳,由于受到法律部门这一最重要的法律区分标准的影响,法教义学从一开始就没有力图创设出通行于全部法律领域的教义学概念,而一般法律概念的一般性则是其必要条件。
“抢劫”当然是属于刑法的教义学概念,但其并非一般法律概念。在这个意义上,法教义学概念具备的实践意义,不会当然导致一般法律概念的实践意义。
然而,这个问题的复杂性不在于确认法教义学概念并非一般法律概念,而在于如何解释两者之间可能的联系。有时候,人们会觉得首先存在某个一般法律概念,不同部门法中的教义学概念只是这个概念中的特殊版本而已,因此一般法律概念理论会直接影响法教义学概念理论,从而间接影响法律实践。
例如,“人身权”似乎可以作为一般法律概念而存在,法理学的研究如果包含了对此概念的确认,那么它将影响到比如刑法对“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和民法对作为民事权利中私人人格权和身份权的理解。一般法律概念于是便具有一定的实践意义。
在我看来,这种看法既误解了法教义学概念,更误解了一般法律概念。法教义学概念在法律推理中发挥着重要作用,其既敏于实在法自身,又敏于其所要应对的具体案件事实。彭晓冉
所谓敏于实在法自身是指法教义学概念必须受制于其所在法律体系的意义脉络。在制定法中,法律条文有时会明确规定某个法教义学概念,例如,我国《刑法》第22条的内容是:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”即便除去这类并不少见的情况,在法学方法论的意义上划拳怎么玩,按照立法者原意或概念所处的文义背景等主观主义的解释方法,在法教义学概念的厘定中也占据了一个比较显著乃至优先的地位。
法教义学概念同时还要敏于其所应对的案件事实,这是说“如何公正地处理个案”,是厘定法教义学概念的主要依据。我国《刑法修正案(五)》将“信用卡诈骗罪”的典型情节增加了一项,“以虚假的身份证明骗领信用卡的”,这虽然也属于法教义学概念法定的情形,但做出这种修改的理由却明显来源于相关法律实践。
可以想见,法律实践中出现了以虚假的身份证明骗领信用卡,并实施诈骗的案件,依据原有法律规定,此种情形并不属于信用卡诈骗罪,这显然不利于公正地处理这类案件。在这个意义上,厘定法教义学概念的需求来自法律实践,而法教义学的目的恰好在于,如何在实在法自身的意义脉络中,不断回应法律实践,将概念理论化、体系化。
当然,批评者仍然会指出,既然“如何公正地处理个案”在法律知识中占据着重要的地位,那么我们为什么不能依据某种超越特定部门法的普遍公正观,去设计某些“一般法律概念”,以此指导法律实践呢?反击此种论调的一个明显而不彻底的理由是,在传统法教义学区分不同部门法知识的情况下,构建这种类型的一般法律概念在知识上是冗余的。
处理刑事案件应依据刑法教义学,处理民事案件应依据民法教义学,让“侵犯公民人身权利罪”必须符合民法中的人格权和身份权,在实践和理论上都缺乏必要性。
诚然,对特定刑事案件和民事案件的处理的确涉及某种普遍的公正观,但为什么这种公正观不能直接针对特定法教义学概念而发挥作用,必须借由某个超越不同法教义学概念的“一般法律概念”发挥作用呢?除非取消不同部门法知识之间已经建立的教义学传统,否则这种一般法律概念并无存在的必要。
其实,如果我们能够正确地理解究竟什么才是“一般法律概念”,上述力图将之与法教义学相联系,进而发挥实践意义的尝试就会归于失败。一般法律概念是基于法律整体性质的考虑而进行的概念建构,其主要任务在于分析和确认法律的性质,而非用来影响法律实践,即便人们可以在法律实践中使用这些概念。在这个意义上,前文设想的所谓超越不同部门法的“人身权”概念无论成立与否,均非一般法律概念,因为它无论具有什么内容,均非对法律性质的直接认识。
接下来,我将以霍菲尔德(Wesley N.Hohfeld)的权利概念理论和格雷(John C.Gray)的法律渊源概念,来证明我对一般法律概念的上述判断。
霍菲尔德本人将自己的理论称为“基本法律概念”(fundamental legal conception),这表明他力图超越具体部门法的划分,厘定具有普遍意义的一般法律概念一一尽管其著作所使用的例证均来自私法。霍菲尔德认为,在法律语境中,人们对权利概念的使用是混乱的,权利的词汇至少存在请求权、特权、权力和豁免之间的差别,而这些不同的权利类型与其他相关观念一起,构成了四对八组,逻辑关系严密清晰的概念集合。
霍菲尔德权利概念不是法教义学概念,这不单是因为其普遍性,更是由于他的理论所展示的权利概念,既与法律材料自身的表述不同,又与法律实践中法官或律师习惯用法不同,更非基于个案公正的考量。
尽管霍菲尔德本人认为,他的理论是为了破除法律实践中所使用的语言的“贫乏与含糊”,但该理论与法律实践之间的关系无疑是松散而间接的。
一方面,法律实践中所使用的术语即便如同霍菲尔德所期待的那般清晰,这种清晰也不会像法教义学概念那样直接影响到法律推理的具体结果。另一方面,霍菲尔德的理论诞生已经超过一百年了,英美法律实践中依然在使用被霍菲尔德所鄙夷的粗泛术语;反倒在法理学中,人们一致认为该理论是权利概念理论和法律关系概念理论所无法忽视的贡献。
霍菲尔德的理论最好被视为对法律现象的某种逻辑化和分析化的认识,这种认识来源于法律言谈中某些深层次结构,它是先天的总裁的情妇,涉及法律的性质或必然特征。在我看来,除非我们将“能够把话说清楚”视为某种重要的实践意义,否则不宜过分夸大这种概念理论的实践意义。
相比于霍菲尔德的权利概念理论的精妙和严谨,格雷的法律渊源理论看上去要平凡和普通一些。况且,法律渊源概念更像是法学中比较初步和简单的“基础知识”,以至于初学者在学习具体的部门法知识之前,最好理解什么是法律渊源,否则他将难以理解诸如“民法的法律渊源”之类常见表述的意义。
但是,为了理解“民法的法律渊源”这句话的意义,所需要的是有关法律渊源这一术语的语义学,而非其概念理论。正如前文已经强调的那样,概念理论并非有关特定词汇的语义学,在概念理论与其语言习惯并不完全重合的情况下,理解概念理论就不是这种语言实践所必须的。格雷的法律渊源理论正好属于这种不符合语言实践的概念理论。
格雷是在区分法律与法律渊源的意义上实现对法律渊源概念的厘定的。在格雷看来,只有法官在裁判过程中确定当事人权利义务的一般规则才是法律,诸如制定法、司法先例、习惯法、专家意见等法律材料只有经由法官的解释,才可能影响到判决。正因为这些材料不能直接决定判决的内容,因此它们只是法律的渊源,而非法律本身。
这种法律渊源概念明显来自某种对法律基本性质的看法,与法律实践中所使用的法律渊源术语存在一定差别。
不仅如此,这种有关法律性质的认识对法律实践并没有什么实际意义,将各种法律材料视为法律渊源而不是法律本身,只是强调了在法律渊源和法律本身之间,相隔着无法被忽略的法官自由裁量权,这并不包含对法官司法裁判的任何实质建议一法官的裁判究竟应该更忠实于法律渊源,还是应该因为个案正义而背离法律渊源,都与法律渊源概念本身无关。
法律概念理论的实践意义
“法律是什么”这个概念问题属于法理学的研究范围,体现法理学最为核心的问题意识,这一主张大概不会遭到太多反对意见。
争议在于,法律概念理论应当如何开展,以及它是否具备实践意义,或具备何种实践意义。抛开第一个其实更为困难的问题,本部分专注于法律概念理论的实践意义。在法理学内部,许多思考法律概念问题的学者,对这种理论的实践意义均充满信心,而这正是我要怀疑的。
(一)极端不正义的制定法
我们知道,传统法理学在法律概念理论上的争论,主要表现在对“法律在概念上与道德是否具有必然联系”的检讨。从历史的角度来说,诸如“告密者案”之类真实的司法难题,迫使法理学必须判断,类似纳粹德国所颁布的邪恶命令是否还能够被视为法律。在许多人看来,这种只能由法理学者回答的问题直接左右了特定案件的判决结果,因此极具实践意义。
事实上,被人们津津乐道的“拉德布鲁赫公式”的确为战后德国相关案件的处理提供了指导,阿列克西(Alexy)甚至就此喟叹:“对于法律的概念和性质的实践影响力这一问题来说,没有比邪恶政权中极端不正义的制定法更为明显的例证了。”
在我看来,阿列克西有关法律概念理论对法律实践具有指导意义的看法有些过分简单了。就“法律在概念上与道德是否具有必然联系”这一法律概念争论而言,双方所争论的是道德性是否是法律概念所具备的“必要条件”而非充分条件。概念的必要条件只能用来做消极的排除,而无法做积极的识别。这意味着,无论双方谁会胜出,它也不会直接告诉法官什么是法律,而只能告诉法官哪些不是法律灭运图录,例如极端不正义的制定法不是法律。
当然,这并不等于说,一种有关什么不是法律的理论因此就没有了实践意义,而是说,这种理论实践意义的发挥需要其他条件。比如,“告密者案”的法官或许一旦将纳粹的邪恶命令排除在法律之外,他就可以直接适用那些没有因为邪恶而被怀疑的法律渊源,问题就会变得简单而没有争议了。
上述论证一方面证明,法律概念理论的实践意义并没有我们起初想象的那般直接而明显;另一方面也暗示我们,法律概念理论的实践意义与其所处的特殊情境有关。
“拉德布鲁赫公式”实践意义的发挥非常依赖某些特定事实的出现,如纳粹邪恶政权发布一些存在重大道德缺陷的法律,而且一些特定案件的判决结果又直接受制于某种是否要将这些邪恶规定视为法律的理论知识。换句话说,假设上述特定事实并不存在,法律概念理论的实践意义就消失了。
根据本文导言的界定,我所理解的实践意义是一种抽象的实践意义,这种实践意义并不依赖某个特定事实的出现,而是基于其特定的内容。更何况邪恶政权颁布极端不正义法律的事实,出现的概率并不高。这就好比说,称小说《红楼梦》具有垫桌脚的意义是令人困惑的,纵然或许可以在某个极为罕见的情况下将这部小说用来垫桌脚,也不能证明这本小说原本就具有垫桌脚的意义。
(二)疑难案件
上述论证的反对者或许会提出,如果我打算依据法律概念理论鲜有派上用场的机会来证明其缺乏实践意义,那么一旦发现,类似告密者案涉及恶法的案件即便十分少见,但如果所谓疑难案件(hard case)充斥着法律的日常实践,我的论证依然将被击溃。对此,我首先并不认为这种论调的支持者可以轻易地证明,疑难案件在法律的日常实践中无处不在。
不过,考虑到疑难案件和简单案件的界分本身构成了另一个重要的理论问题,这里显然不是就其展开争论的地方。但我的主张是,即便疑难案件的确频发,也依然难以说明法律概念理论所具有的实践意义。
在法理学的语境中,疑难案件当然是指法律疑难,而不是事实疑难。这种法律疑难是说,没有明确的、来自法律权威的法律规则来处理这类案件。这又至少可以区分出两种情况:
(1)案件同时符合两个以上的法律规则,且正确的判决必定要适用其中某个规则。
(2)现有的法律规则均不能适用,正确裁判的恰当依据在现有法律规则之外。
在我看来,无论哪种情况,法律概念理论均不会提供直接的指导。就第一种情况而言,假如法官对被告人究竟定抢劫罪还是抢夺罪不能确定,但确定两者罪名必居其一,那么他显然需要依靠某种法教义学知识来帮助他确定,其中法教义学的概念理论自然会发挥实践意义。
当然,学者们或许会争论,某些不完全局限于现有法律规则的正义观念或道德考量,会在法官的选择中发挥重要作用。即便如此,这类理论也明显属于规范理论,而非本文所界定的概念理论大立科技股吧。
很明显,第二种情况才是更容易发现法律概念理论的场合。当法官遇到没有法律规则可以使用的案件时,他必定求助于现有法律规则之外的资源来做出正确的判决。这里,发生了一场有关法律概念的重大争议。
按照法律实证主义的看法,由于法律和道德在概念上没有必然的联系,因此无论什么资源,只要它是依据其内容的道德性来适用至特定案件的,必定不属于法律,法官只是行使某种自由裁量权,让法律之外的资源进入案件裁判中。
而根据德沃金(Ronald Dworkin)著名的观点,法律实证主义上述看法实际上是在纵容法官创制溯及既往的法律,是对公民权利的不尊重,因此无论依据何种方法,那些来自法律权威之外的资源(如德沃金意义上的原则)也是法律。
但是,尽管上述争论既是真实的,也是重要的,却很难看出其直接的实践意义。按照德沃金和包容性实证主义(inclusive positivism)的看法,“原则”的确属于法律,因此适用原则也依然是在适用法律。而按照排他性实证主义者(exclusive positivism)的看法,法官当然可以适用原则,但原则并非法律。在这种情况下,争论原则是否属于法律是一回事,如何适用原则是另一回事。
法律概念理论所要解决的原则的法律地位问题,不会直接影响到其具体的适用方法。这里的道理在于,在没有来自法律权威的理由可以支撑特定判决的情况下,法官已经无法躲藏在法教义学概念中来论证自己的规范判断,他此时必须要为他自己的判决提供一个穿破法教义学的实质理由,这一过程与伦理学家或政治学家所做的事情并没有实质区别。在这种情况下,将其所采纳的理由称为法律还是道德,抑或是其他任何东西,均不能直接对这种判断的实际内容产生影响。
(三)所有案件
在一些法理学者看来,法律概念理论的实践意义既不依赖罕见的不正义制定法的情形,也不依赖更为常见的疑难案件的情形,而是说法律概念理论的实践意义在“任何案件”中都有所体现。夏皮罗(Scott Shapiro)曾提道:“分析法理学对于法律实践来说有着深刻的实践意义(profound practical implications)——或者换句话说,在任何特定案件中法律是什么这个问题,决定性地依赖在一般意义上法律是什么这个问题的答案。”
夏皮罗认为,在特定法域中,人们不单要知道谁拥有创设法律的权威,还必须在一般哲学的意义上,理解法律权威是如何确立的,知道什么事实最终决定法律体系的存在及其内容。因为没有这个信息,法律权威文本的“应当如何解释等问题,是不可能清楚说明的”。
在我看来,这种有关法律概念理论实践意义的观点实在太夸张了。我们需要做一些比较深入的辨析。
如果夏皮罗的观点是,在没有理解法律的来源或其构成前提的情况下,人们不可能理解法律的具体要求,进而无法正确地开展法律实践,那他显然需要为这一观点提供更多的证据。常识告诉我们,对事物必然性质或来源的理解,当然有助于我们对它的认识,但不必在任何情况下,均将前者视为后者的先决条件。
例如,一位红学家当然可以依据《红楼梦》的成书背景,对该小说进行更为精准的解读。但这并不意味着,一个并不十分了解《红楼梦》成书背景的中学生,对该小说的解读就是完全失败的。
对事物的理解存在不同的向度,以该事物的概念理论为前提的理解,只是其中的一种可能性,尽管这种理解或许更为深刻,却并非唯一。在法律领域中,理解法律的概念并非开展法律实践的前提,法官无须有意识地选择某个法律概念理论中的某个特定立场,照样可以进行正确无误的法律推理;而两个具有不同法律概念立场的法官,对具体案件的判决可以是完全一样的。
我相信,夏皮罗其实真正想表达的是,任何特定法律存在或内容(他称为法律事实),均依赖(in virtue of)另一个事实,而后者的存在又能依赖第三个事实,直至不断延伸至某个终极事实,作为法律存在的基础。显然,这里需要某种说明,表明为什么法律的存在依赖此种终极事实而非彼种终极事实,这正是法律概念理论的任务。
法律实证主义和非法律实证主义是法律概念理论中一对基本分歧,前者认为法律存在的终极事实在于社会事实,而后者认为它是由道德(或至少是由社会事实和道德共同)决定的。
例如,当我主张我国存在一条内容为“子女有赡养父母的法律义务”的法律时,我的论据必定包含了某种法律概念理论意义上的判断,即“法律是来自国家权威的要求”。夏皮罗的意思好像是说,既然每个指向特定法律及其实践的、类似“子女有赡养父母的法律义务”的判断必定依赖某个法律概念判断,后者因此也就必须具备“深刻的实践意义”了。这个论证可以接受吗?
我可以接受的是,任何法律事实均依赖某种终极事实,但我看不出来,断定这种终极事实的法律概念理论因此就具备了“深刻的实践意义”。
从本体论的角度来说,任何事实的存在都必须依赖其他事实,无论是将前者分解为后者,还是将后者视为前者的原因。如果按照传统形而上学的看法,后者应该具有某种“优先性”(priority)但这种优先性是否就意味某种实践意义的产生来源?我手中的《红楼梦》在终极意义上来源于几百年前一位叫曹雪芹的文人,在不添加其他条件的情况下,如何可能认定,这一事实包含某种“深刻的实践意义”?
当然,准确地说,我们讨论的是知识的实践意义,而不是事实自身的实践意义。夏皮罗应当将自己的说法明确为,确定法律终极事实的概念理论具有实践意义。
但是,如果这种理论确认的是某种终极事实,它自然能够囊括所有的法律事实红颜劫简谱,因此大概非常笼统和抽象。将某种笼统和抽象的知识视为具有“深刻的实践意义”是一件古怪的事情。在传统形而上学中,解释世界本源的哲学理论无不声称自己发现了足以说明宇宙万物的终极存在,但它们明显只是具有理论的深刻性,而不具有实践的深刻性。
因此,夏皮罗只是证明了所有有关特定法律事实的判断一定潜藏着某种法律概念理论,却没有说明后者为何就具有实践意义。换句话说,证明法律实践活动必定包含了某种法律概念理论,不等于说法律概念理论因此具有实践意义。
之所以如此,主要原因在于,相比于法教义学,法律概念所关注的理论问题距离法律实践要遥远得多。法律概念理论非常笼统和抽象,它与具体法律实践之间虽然有联系,但联系却不是直接的。否则,就难以解释,即便基于同一法律概念立场,两位法官针对特定案件的处理依然会存在分歧,而在法律概念立场上存在分歧的两位法官,却可能对特定案件的处理没有分歧。
在这个意义上,法律概念理论更像是法律知识中的元理论或二阶理论(second-order theory)。与规范伦理学和元伦理学相互分离类似,虽然可以说任何一阶理论中都预设了某种二阶理论,但却不能说,任何二阶理论均承诺(commit)了某种一阶理论。一阶理论与二阶理论是可分离的,不能因为一阶理论具有明显的实践指向,就认定其背后二阶理论的实践意义。
结语
本文的基本观点是,如果说法理学的主要内容是概念理论——无论是一般法律概念理论还是法律概念理论——那么它的实践意义是令人生疑的。在法理学与法律实践之间,并不存在许多人所期待的那种紧凑而直接的关联。
无疑,法理学的这种弱实践特征,并不必然导致其价值的消失。
在将法理学理解为有关法律的概念理论的情况下,我更愿意相信,这种知识的功能主要体现在对法律领域中的问题开展最大限度的澄清(clarification),而不是提供某种实质的规范立场或经验知识。在这个意义上,亦如洛克将哲学视为科学的“小工”,只是为科学扫除其前进道路上的垃圾,法理学或许也将自己视为法律知识的小工。当然,至于这位小工究竟应该如何开展工作,已经不是本文所能讨论的问题了。

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